1. 유언의 검인 //
가. 서언
(1) 의의
유언의 방식에는 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서, 구수증서의 5가지가 있다.99) ①
자필증서, 비밀증서 및 녹음에 의한 유언검인은 유언검인조서로, ② 구수증서에 의한 유언검인은 심판으로 한다. 공정증서에 의한 유언은 검인절차가
필요하지 않다(민법 제1091조 제2항). 유언검인은 유언집행을 위한 절차의 하나로서 검인결과는 나중에 유언에 기한 등기절차에서 등기원인 서류로
제출될 수 있다.
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99) 각 유언방식의 요건에 관하여는 박동섭, 친족상속법, 박영사(2003), 596-610면
참조.
(2) 유언검인의 법적 성질
(가) 자필증서, 비밀증서 및 녹음에 의한 유언의 검인
이 경우 유언검인은 유언서의 위조, 변조를 방지하고 증거를 보전하기 위한 일종의 검증절차이다.
주된 검인대상은 유언서가 법정의 방식을 흠결하고 있는지, 위조 또는 변조되지 아니하였는지, 자손에 대한 훈계 등으로서 그 내용이 민법상 유언의
대상으로는 되지 않는지 여부 등이다. 실체법상 무효라 할지라도 유언서로서의 외형을 갖고 있는 이상 가정법원에서는 유언검인을 실시해야 한다.
유언에 대한 검인절차의 유무가 유언의 효력을 좌우하지는 않는다. 유언에 대한 검인을 받았다고
하더라도 관련 소송에서 그 내용의 진부(眞否)에 관하여 다툴 수 있는 한편, 검인을 받지 않은 유언을 집행하더라도 당연 무효는 아니다. 다만,
유언에 대한 겸인절차를 거침으로써 유언서의 현상이 확정되므로 현실적인 유언의 집행이 가능하게 된다는 의미를 가질 뿐이다.
(나) 구수증서에 의한 유언의 검인(확인심판)
구수증서에 의한 유언의 검인에 관하여는 성립요건설, 효력발생요건설, 검인을 받기까지는 유언의
효력이 미확정의 부동적인 상태에 있지만 검인을 받음으로써 그 구수증서가 작성된 때에 소급하여 유효하게 된다는 설 등이 대립하고 있으나, 어느
견해에 의하더라도 구수증서에 의한 유언은 검인을 받지 아니하는 경우 유언으로서 효력이 없다는 점에는 차이가 없다.
나. 청구
(1) 청구권자
(가) 자필증서, 비밀증서 및 녹음에 의한 유언의 검인 : 유언의 증서나 녹음을 보관하고 있는
자, 또는 이를 발견한 자가 청구권자이며 동시에 청구의무자이다.
(나) 구수증서에 의한 유언의 검인 : 증인 또는 이해관계인, 즉 상속인, 수증자, 유언집행자
등이 청구할 수 있다. 상속채권자는 청구권자가 아니다.
(2) 청구기간
(가) 자필증서, 비밀증서 및 녹음에 의한 유언의 검인 : 유언자의 사망 후 지체 없이 하여야
하나(민법 제1091조 제1항), 시기에 늦은 청구라도 부적법한 것은 아니다.
(나) 구수증서에 의한 유언의 검인 : 구수증서에 의한 유언을 하게 된 급박한 사유가 종료한
날로부터 7일 내에 검인을 청구하여야 한다(민법 제1070조 제2항). 이 기간을 도과한 검인청구는 부적법하다(대법원 1986. 10. 11.자
86스18 결정).
(3) 제출서류 101
유언의 검인 첨부서류
다. 검인의 실시
(1) 기일지정
필요한 서류가 구비되면 기일을 정하되 봉인된 유언증서의 경우에는 개봉기일도 같은 날로
지정한다.
(2) 관계인의 소환
검인기일에는 청구인과 상속인, 기타 이해관계인에게 기일을 통지하여 참여의 기회를 주는 것이
바람직하다.
특히 봉인된 유언증서나 녹음을 개봉할 때에는 유언자의 상속인, 그 대리인 기타 이해관계인의
참여가 있어야 한다(민법 제1092조). 따라서 미리 상속인 등을 소환하고, 기타 이해관계인에게는 통지를 해 주어야 한다(규칙 제86조
제2항).
유증으로 인한 소유권이전등기에 있어서 검인기일에 출석한 상속인들이 "유언자의 자필이 아니고
날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다"는 등의 다툼 있는 사실이 기재되어 있는 검인조서를 첨부한 경우에는 유언 내용에 따른 등기신청에
이의가 없다는 위 상속인들의 동의서(인감증명서 첨부)를 첨부하여야 한다(등기예규 제1024호).
(3) 방식위배 유언의 검인
검인은 검증의 일종이고, 유언의 효력을 판단하는 것이 아니므로 유언의 방식에 위배되더라도
가정법원은 원칙적으로 검인을 하여야 한다. 구수증서의 경우도
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100) 단, 2008. 1. 1. 전에 사망 신고한 경우는 제적등본.
유언자의 진의에 의한 것인 한 방식에 위배된 유언이라도 검인을 한다.101)
명백하게 무효인 유언에 대하여는 소송절차에서 무효임이 확정되기를 기다릴 필요 없이 확인의
심판을 거부하는 것이 상당하다는 견해가 있다. 이 견해에는 다시 ① 외관상 명백한 방식상의 하자(예를 들어, 증인이 2인 이상 참여하지 않은
경우, 유언서에 서명 또는 기명날인이 없는 경우 등)가 있어 유언이 무효인 경우 유언검인을 거부한다는 견해, ② 유언의 방식이나 실질내용에
중대한 하자(예를 들어, 17세 미만의 유언무능력자가 유언을 한 경우, 유언내용이 공서양속에 반하는 경우 등)가 있어 유언의 무효가 명백한
경우에 유언검인을 거부한다는 견해 등이 있다. 이에 관한 실무관행이 아직 정착되지는 않았지만, ②설이 타당하다고 생각한다. 이에 따르면 명백한
방식의 하자나 실질상 하자로 유언이 무효임이 명백한 경우에는 검인청구를 배척한다.102) 따라서 그와 같은 무효사유의 존부도 심리의 대상으로
된다.
(4) 조사와 심리내용
(가) 자필증서, 비밀증서 및 녹음에 의한 유언
유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사하여야 한다(규칙 제86조 제3항). 유언의 방식에 관한
모든 사실이란 민법이 정한 유언의 방식의 구비여부의 판정에 필요한 일체의 사실(유언서나 녹음대의 지질, 형상, 문언, 자체, 가필·삭제·정정의
유무와 내용, 일자, 서명, 인영의 외적상태 등)을 의미한다. 서명은 있으나 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이
없다고 할 것이다.103) 유언방식에 관한 사실조사의 결과는 검인조서에 기재하여야 한다.
(나) 구수증서에 의한 유언
① 진의 여부 : 이 경우에는 유언자의 진의에 의한 것인지 여부가 중요한 심리대상이 된다.
이를 위하여 일반적으로 유언 당시의 상황을 상세히 조사할 필요가 있는데, 참여한 증인, 의사, 간호사, 유언자의 친족 등을 심문하고, 유언
당시의
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101) 가사, 690면. 방식위배 중 명백한 방식위배는 검인청구를 배척할 사유가
될 수 있다.
102) 가사, 690면은 유언무능력자의 유언을 유언이 무효임이 명백한 예로
들면서 무효임이 명백한 경우 검인청구를 배척할 여지가 있다고 한다.
103) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103, 25110 판결.
병상, 정신상태, 평소의 성격, 언동, 유언서 작성 당시의 상황 등 일체의 사정을 조사하고,
필요한 경우 가사조사관에게 조사를 명하기도 한다. 진의라는 확중까지는 요하지 아니하고 일응 진의에 의한 것이라는 심증으로 족하다.
② 유언방식 : 유언방식에 관한 모든 사실을 조사하여야 한다(규칙 제85조 제1항).
'유언취지의 구수'라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로,
증인이 제3자에 의하여 미리 작성된, 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는
방식은, 유언 당시 유언자의 의사능력이나 유언에 이르게 된 경위 등에 비추어 그 서면이 유언자의 진의에 따라 작성되었음이 분명하다고 인정되는
등의 특별한 사정이104) 없는 한 민법 제1070조 소정의 유언취지의 구수에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고
2005다57899 판결).
(5) 불출석자에 대한 고지
유언증서의 개봉과 검인을 한 때에는 가정법원은 출석하지 아니한 상속인 기타 유언의 내용에 관계
있는 자에게 그 사실을 고지하여야 한다(규칙 제88조). 일반적으로 고지는 검인조서 등본을 송달하는 방법으로 한다.
(6) 검인청구의 취하
자필증서, 비밀증서 및 녹음에 의한 유언에 대한 검인청구는 그 보관자나 발견자의 권리이자
의무이므로, 일반적으로 그 청구를 취하할 수 없다.
구수증서에 의한 유언의 경우 단기의 제척기간 때문에 다른 청구권자의 검인청구권을 침해할 우려가
있어서 원칙적으로 유언검인청구를 취하할 수 없지만, 청구권자 전원이 취하에 동의하는 경우 또는 검인청구자체가 부적법하거나 유언자가 유언을 철회한
경우와 같이 위와 같은 우려가 없는 경우에는 취하할 수 있다고 본다.
라. 검인조서와 검인심판
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104) 특별한 사정이 인정된 사례로는 대법원 2007. 10. 25. 선고
2007다51550, 51567 판결. 위 판결은 공정증서에 의한 유언의 효력에 관한 사례인데, 공증인이 '유언자의 의사에 따라 유언의 취지를
작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를
정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는,
'유언취지의 구수' 요건을 갖추었다고 보아야 한다고 설시하고 있다.
(1) 유언검인조서
자필증서, 비밀증서 및 녹음에 의한 유언의 검인청구에 대하여는 검인조서를 작성한다. 검인조서의
양식은 가사 694-696면 참조.
(2) 심판
구수증서에 의한 유언검인청구에 대해서는 심판을 한다. 유언검인청구가 부적법하면 각하하고,
유언이 명백히 무효이거나 유언자의 진의에 기하여 작성되었다는 심증을 얻지 못하였을 경우에는 청구를 기각한다. 진의에 의한 것임이 확인되면
확인심판을 한다.
확인의 심판은 기판력이 없고, 당해 유언이 유효라는 점을 확정하는 효력도 없다. 확인의 청구를
기각한 심판이 확정되더라도 기판력이 없으므로 이론적으로는 재청구가 가능하지만 현실적으로는 제척기간이 이미 도과한 경우가 대부분일 것이다.
[주문례]
『유언자 ○○○는 199 . . . 별지와 같은 내용의 유언을 하였음을 검인한다(또는
"확인한다")』
라고 쓰고, 별지로 구수증서의 사본을 첨부한다.
// 가사비송(2008).txt
유언자 망 ㅇㅇㅇ은 2008. 1. 10. 별지와 같은 내용의 유언을 하였음을 검인한다(또는
확인한다). ※ 별지로 구수증서 사본 첨부
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마. 불복
유언검인 심판에 대하여는 이해관계인이, 기각심판에 대하여는 청구권자가 즉시항고할 수 있다(규칙
제85조 제2항).
유언검인에 관한 기타 사항은 가사 687-698면 참조.
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